Le droit d’être entendu dans les procédures de marchés publics : évolutions récentes et points d’attention pratiques

Le droit d’être entendu, de quoi s’agit-il ?

L’importance du respect du droit d’être entendu ne peut être sous-estimée. Ce principe garantit un équilibre entre l’efficacité de l’action administrative, d’une part, et les droits des soumissionnaires, d’autre part. Il contribue également à assurer la transparence et le caractère rigoureux du processus décisionnel du pouvoir adjudicateur.

En principe, un soumissionnaire ne doit être entendu avant l’adoption d’une mesure grave que si celle-ci est fondée sur un manquement lié à son comportement personnel. La jurisprudence est venue préciser cette règle.

Le droit d’être entendu revêt une importance particulière lors de la phase d’attribution du marché. C’est à ce stade que le pouvoir adjudicateur détermine quelle offre répond le mieux aux critères d’attribution.

C.E., 17 janvier 2023, n° 255.523

Cet arrêt concerne un litige opposant, d’une part, une entreprise spécialisée dans la construction et l’entretien de bus électriques en qualité de soumissionnaire et, d’autre part, De Lijn en tant que pouvoir adjudicateur. Le cahier des charges prévoyait que les bus devaient être équipés d’une rampe d’accès électrique escamotable qui ne pouvait pas bouger lorsque les portes étaient ouvertes. Cette exigence avait été imposée tant pour garantir la sécurité des voyageurs que pour optimiser l’espace disponible.

L’offre du soumissionnaire contenait des informations techniques contradictoires et non conformes. La fiche technique faisait référence à une rampe rabattable plutôt qu’à une rampe escamotable, tandis que d’autres documents mentionnaient bien la rampe escamotable exigée. De Lijn a considéré l’offre comme substantiellement irrégulière sur la base de l’article 74 de l’AR Secteurs spéciaux et a décidé de l’écarter. Le soumissionnaire n’avait pas été entendu avant cette décision et soutenait devant le Conseil d’État qu’une telle audition était pourtant requise.

Le Conseil d’État n’a pas suivi cette argumentation. La décision de rejet portait sur le contenu de l’offre et non sur le comportement du soumissionnaire. Il a confirmé qu’il n’était pas possible de déterminer clairement quelle solution était proposée ni à quel prix, ce qui empêchait toute comparaison avec les autres offres. L’irrégularité ne constituait pas une simple erreur matérielle, comme une faute de transcription de données chiffrées, mais concernait des informations techniques essentielles. Dès lors, le droit d’être entendu ne s’appliquait pas.

Cet arrêt confirme que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’organiser une audition préalable lorsqu’ils écartent une offre en raison d’une irrégularité substantielle.

C.E., 25 mars 2025, n° 262.745

Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement du précédent. Il concerne deux sociétés sœurs qui avaient chacune remis une offre similaire dans le cadre d’une même procédure de passation portant sur des prestations de géomètre. Le pouvoir adjudicateur a décidé d’écarter les deux offres en tant qu’irrégulières sur la base de l’article 5, § 1er, alinéa 2, de la loi relative aux marchés publics.

Selon le pouvoir adjudicateur, plusieurs indices suffisamment plausibles – tels que des similitudes ou des recoupements dans le calcul des prix, l’étude de cas et la composition de l’équipe d’exécution – démontraient que les liens entre les deux sociétés avaient influencé le contenu de leurs offres. Les offres n’avaient donc pas été élaborées de manière autonome et indépendante, ce qui avait faussé la concurrence.

L’une des deux sociétés a saisi le Conseil d’État en faisant valoir qu’elle n’avait pas été entendue avant l’exclusion de son offre. Elle estimait ne pas avoir eu la possibilité de démontrer que son offre avait bien été préparée de manière autonome. Elle n’avait pas non plus eu l’occasion de prendre d’éventuelles mesures correctrices conformément à l’article 69, alinéa 1er, 4°, lu en combinaison avec l’article 70, § 3, de la loi relative aux marchés publics.

Cette fois, le Conseil d’État a donné raison à la société requérante. Il a jugé que la décision d’exclusion relevait de l’examen de la sélection des soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur avait, à tort, procédé à cette analyse lors du contrôle de la régularité des offres, alors qu’il ne s’agissait pas de vérifier leur conformité aux documents du marché, mais d’apprécier les qualités propres, le statut, les relations et les agissements des soumissionnaires ayant introduit ces offres. Or, l’examen de la sélection précède celui de la régularité. Le pouvoir adjudicateur aurait donc dû examiner les liens entre les soumissionnaires à un stade antérieur de la procédure.

Dans cette affaire, l’exclusion constituait une décision grave fondée sur le comportement personnel du soumissionnaire. Une telle décision ne peut être prise sans avoir préalablement donné à l’intéressé la possibilité de faire valoir ses arguments, d’autant plus qu’il s’agissait d’un motif d’exclusion facultatif.

Conclusion

La jurisprudence confirme que le droit d’être entendu est un instrument essentiel, mais dont le champ d’application est clairement délimité. Toute décision défavorable ne nécessite pas automatiquement une audition préalable. En revanche, dès lors qu’une décision préjudiciable est liée au comportement du soumissionnaire, le respect du droit d’être entendu devient une garantie fondamentale. Il est donc essentiel, tant pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les soumissionnaires, de qualifier correctement la nature de la décision.

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